不真正不作为犯的排他性要件:理论勘误与功能重塑

摘要：

关于不真正不作为犯的不法构造,有排他性要件必要说和排他性要件不要说之争.排他性要件不要说曲解或者片面理解作为犯和不真正不作为犯的等置性,而当前的排他性要件必要说则混淆了不同层次等置性问题.作为犯和不真正不作为犯共置于同一条款,两者之间应当在法益侵害的支配及其程度上有等置性.作为犯的行为支配在本质上是对因果进程的支配.由此,不真正不作为犯也应具有因果进程支配性.因果进程支配性由危险的禁止性和危险的严重性共同构筑.排他性要件的功能在于确证法益处于严重危险的境地,应视为不真正不作为犯的正犯性根据.在欠缺或者解除排他性的场合,不成立不真正不作为犯的单独正犯和共同正犯,但有可能成立狭义共犯.过失不作为犯的正犯性较为缓和,不必以排他性为限制要件.关于排他性要件的具体判断,应当遵循假定的盖然性规则,对法益侵害的隐蔽性、第三人的救助难度等因素做全面审查.

关键词：不真正不作为犯、因果进程支配、排他性要件、等置性、正犯

分类号：DF611(刑法)

资助基金：浙江省哲学社会科学规划课题帮助行为正犯化的正当性困境与司法应对研究项目19NDJC056YB

在线出版日期：2022-08-01（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共17页

页码：132-148