从民国时期判例造法之争看法典化时代的法律场

摘要：

民国时期进行法典起草的前后,“判例造法”一直是司法与学说中争论不休的问题.判例在实践中彰显着一种规范的创制权并成为了一种独立的法律渊源.虽然成文法没有明确的规定,学说却认为司法机构在一定条件下能取得立法者的地位,并创制法律规范.为了证明自己的立场,法学家提出了在法典化时期判例造法的必要性、扩大化的法律概念,并从域外引入了“法律社会化”的主张,认为司法机构应当适用社会中的法而非法典中的形式规范,去发现社会中正在形成的“活法”的应该是法学家而非法官.民国时期政治权力、司法、法学三者的力量对比形成的客观结构显示,法学家一方面通过为司法提供支持而让判例成为独立的法律渊源,另一方面又通过使用生成于政治语境中的语言模式为学说本身赢得了一定的权威.

关键词：判例造法、民国、法律场、司法、法典化

分类号：DF092(法的理论（法学）)

资助基金：作者承担的国家社科基金青年项目“中法法律交流档案研究1877-1958”项目编号:17CFX007的阶段性研究成果,并受“中国政法大学第五批青年教师学术创新团队项目”18CXTD10

在线出版日期：2019-01-04（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共16页

页码：127-142