判例的类比要素:情景、中项与等值以刑事裁判为视角

摘要：

指导性案例的指导性得到了一定程度的认可,但是存在着曲高和寡的现象.众多因素中,对判例独立性价值的无视无疑是深层次原因.这涉及到法官自由裁量权的定位,更涉及到对法律基本原则和解释方法的综合运用.遵循判例的优势在于满足了法律语言的情景化特点.离开了情景,法律商谈作为一种特殊商谈方式无法实现,适用的漏洞无法根本修复.类比不是奢侈品,而是普遍存在的实践理性.等值的判断无法通过类型化语言的方式简单给出答案,通过类比,延伸出案件的同质性特征,实际上产生的是一个体系化的分支.类型化的解释更多体现了政策的特征,无法证明结论的正当性,原则规范也难以得到体现.指导性案例的优势在于编纂特征,从而一定程度避免了裁判理由与随附意见的混淆,裁判的约束力和说服性也相对明确.其标准首先体现为裁判要点(要旨),裁判要点(要旨)是类比中项的关键,也是最终的结论.不仅裁判要点(要旨)的内容需要规范化,在确定中项内容时也需要考虑相关的裁判理由.遵循先例必然存在“可能的类比、必然的类比、发挥具体功能的类比”,这都在加大类比的风险,所以,需要时刻牢记的是:“一个与'普遍规则和原则'冲突的先例不具有约束力.”

关键词：判例、类比、情景、中项、等值

所属期刊栏目：32

在线出版日期：2020-12-29（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共24页

页码：1509-1532