从“分野”到“融合”刑事违法判断的相对独立性

摘要：

“法律融合”的背景下,数个法领域很可能对同一行为做出了调整与规制,在一定条件下应当允许违法的判断“和而不同”.违法判断相对性的立论依据在于,刑法具有相对独立性,并不从属于民法、行政法,因而也不能以民事不法、行政不法作为刑事违法判断的当然前提.法秩序的统一不是违法概念的形式统一,而是各法领域目的的统一.针对“刑民交错”“刑行衔接”案件的法律适用应当抛弃“非此即彼”的思考方式,转用法律竞合和法律冲突的思维.刑事违法判断首要考虑的是刑法自身目的的实现,以其他部门法相关规定为参考(而非参照),行为的有效性并不能否定犯罪成立.较之于缓和的违法一元论,违法相对论不仅能兼顾刑法目的的实现和法秩序的统一,符合刑法的谦抑理念,并且在判断过程上更为清晰、高效.

关键词：相对独立性、法秩序统一、违法相对论、缓和的违法一元论

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资助基金：2018年教育部人文社会科学研究规划青年基金项目“从‘分野’到‘融合’:刑事违法的相对独立判断”18YJC820029;第63批中国博士后科学基金面上资助项目2018M631711

在线出版日期：2019-05-28（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共22页

页码：433-454