论作为民法法源的"法理"

摘要：

我国《民法典》第10条未将"法理"规定为第三位阶的法源.在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开.无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律"续造"提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依"法理"填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的"学科沟通功能"来看,确立第三顺位法源均有其必要性.从立法技术来看,将第三顺位法源表述为"民法基本原则"并非最优,仍以"法理"的表述为宜,因为"法理"的内涵与外延比"(民法)基本原则"更为丰富.除民法基本原则外,"法理"可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,"法理"也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则.

关键词：法源、法理、法律"续造"、司法权

所属期刊栏目：44

分类号：DF51(民法)

资助基金：中国政法大学科研创新项目;民法学青年学术创新团队项目;中央高校基本科研业务费专项

在线出版日期：2022-03-30（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共15页

页码：79-93