探望权的理论反思与规则重构——兼论民法典婚姻家庭编探望权的立法完善

摘要：

探望权在本质上是自然人享有的以合理方式对不与其共同居住的近亲属进行探望的身份权.《婚姻法》第38条第1款的规定仅仅是探望权存在的一种情形,将其理解为探望权唯一的请求权基础,不仅会遮蔽其他情形中的探望权,还会使得法院在新型探望权纠纷中陷入裁判困境.与其他身份权一样,探望权也具有身份关系内的相对性和身份关系外的绝对性,相应地,探望权具有在身份关系内部的相对效力和身份关系之外的绝对效力.探望权具有义务属性,权利人不得通过协议预先放弃,探望权的行使具有专属性,不得由他人代为行使.鉴于探望权广泛存在于《婚姻法》第38条第1款规定的以外情形,未来民法典婚姻家庭编应将探望权从“离婚”一章移到“家庭关系”一章,并将存在于不同身份关系之中但具有相同的权利属性和内容的探望权从不同身份关系中抽取出来进行统一的规则设计.

关键词：探望权、近亲属身份关系、行使规则、规范设计

分类号：D923.9(中国法律)

资助基金：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国家事法改革研究”16JJD820014

在线出版日期：2018-10-26（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共9页

页码：122-130