论“不予适用”:一种消极的司法审查——以《行政诉讼法》第63条和64条为中心的考察

摘要：

基于法的位阶理论和“上位法优于下位法”适用规则,可以对新《行政诉讼法》第63条和64条作出全新解释,提出“不予适用”模式,法院可以在个案中拒绝适用抵触上位法的下位法,但不撤销或改变下位法.“不予适用”是一种消极的司法审查,只具有个案效力,不会侵犯备案审查机关的权力.法院不但可以不予适用规范性文件,而且可以不予适用抵触上位法的规章、地方性法规和行政法规.司法实践中地方法院处理上下位法冲突时没有完全遵循“不予适用”模式,而最高人民法院的批复尤其是指导性案例5实质上支持“不予适用”模式.“不予适用”模式也有边界,法院无权不予适用法律,应尽可能对法律作合宪性解释.

关键词：依据、参照、不予适用、司法审查、备案审查

分类号：DF7;D92

资助基金：山东大学青年团队项目“中国社会主义法律体系的现状、问题和完善”IFYT12084的研究成果

在线出版日期：2016-09-05（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共18页

页码：57-74