论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入

摘要：

《民法总则》第10条是法官找法规范,而非造法规范;是关于法的渊源的规定,而非法的适用的规定.第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”,而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”.“事实上习惯”本质上是人的行为方式,还需具备“法的确信”,才能成为习惯法.法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识.德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象,从而采取了以判例发展习惯法的新路径.我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符,可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法,文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作.

关键词：习惯、习惯法、事实上习惯法的确信、判例、“顶盆过继案”

所属期刊栏目：20

分类号：D92;DF5

资助基金：2016年国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”项目号16AFX003;中国法学会2016年度部级法学研究课题青年调研项目“不当得利在民法典中的定位:基于不当得利审判的实证研究1986-2016”项目号CLS2016Y13;教育部人文社会科学基金项目“提升公共服务效能的公民程序性参与研究”项目号16YJC810013

在线出版日期：2017-10-30（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共12页

页码：51-62