我国不作为参与的困境与因应——二元不法动态竞合说之倡导

摘要：

不作为参与形态认定已经成为我国司法实务中的棘手难题.现有的可能解决路径有二:一是将不作为参与视为仅成立自主性正犯不法或仅成立从属性共犯不法的单一不法路径,其选择性地忽视了另一不法的做法既在逻辑上难以自洽,又会得出不合乎公众法感情的处理结论;二是将不作为参与视为同时成立两种不法的二元不法路径,这可以从共犯不法实质理论中得到证立,具有合理性.但是,现存的二元不法路径内部的各派理论,在两种不法之关系的问题上,无一例外地提倡在合理性上存疑的静态优位说,这无助于实践问题的解决.动态竞合说可能是一条合理的、有效的解决路径.该说的处理方案是,当不作为参与处于竞合存在的场合,即其完整地成立两种不法的一般情况之时,适用竞合规则,按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态.当不作为参与处于竞合缺失的场合,即其仅成立单一不法或不成立不法的特殊情况之时,适用替代规则,予以类型化处理.

关键词：不作为参与、共同犯罪、自主性正犯不法、从属性共犯不法、竞合

资助基金：国家社会科学基金20BFX074

在线出版日期：2023-08-22（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共24页

页码：64-87