指导性案例主/被动援引规则之重构

摘要：

法官援引指导性案例可分为主动援引和被动援引两种类型,但由于《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》中的主/被动援引规则不附条件和后果,且主动援引规则和被动援引规则之间缺乏必要的限制和关联,所以出现了援引规则被虚置的制度困境.为解除困境,需要对指导性案例的主/被动援引规则进行重构.通过对判例法制度中主/被动援引情况的考察可发现,在判例法制度下,鉴于先例的法律证据地位,以及先例与先例规则相互区分等多重因素的影响,律师负有先例调查的义务,而法官对先例的主动查询、援引则一般持相对克制的态度.于是,比照判例法的制度逻辑和经验,从当前中国法体系出发,首先确立指导性案例在我国的特殊法源定位,即作为说理依据的非正式法源,然后在考量所有可能的重构方案的基础上,将主/被动援引规则最终修正为规则R1'+R2+RC3+RC3'模式.

关键词：案例指导制度、主动援引、被动援引、判例法制度、法源定位

所属期刊栏目：26

分类号：D913;D814.1;G270

资助基金：江西省社会科学基金规划项目;中央高校基本科研业务费专项

在线出版日期：2020-04-27（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共15页

页码：81-95