民法总则法源条款的缺失与补充

摘要：

我国民法总则第10条规定了“法律—习惯”二位阶法源体系.该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端.以上弊端无法以第一位阶“法律”中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思.为克服以上弊端,应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性.适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推.通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源.

关键词：民法总则第10条、习惯、补充性法源、民法基本原则

所属期刊栏目：40

分类号：D9;H0;B023

资助基金：国家社会科学基金;北京市社会科学基金重大项目;中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划

在线出版日期：2018-03-28（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共16页

页码：36-51