近代以来中国刑法"原情酌减"条款源流考——于欢案与施剑翘案的对观与重思

摘要：

传统"情理法"司法中,"情"乃"人情",系指普通人心中皆有的常理、常情;"理"乃"天理",系指天下人所公认的至公至正之理."情理法"司法的理想形态是法官的判决既顺应天理、人情,又不悖于国法.晚清民国刑法的"情状可悯恕者"条款,以现代刑法的规范形式承继了传统"情理法"司法的基本精神,是传统法律创造性转化的典范,这使得中国古典法律文化和司法理念在现代法治体系下得以延伸,让法官在不违背罪刑法定、不造成司法擅断的情况下,能够及时回应中国人的"天理"与"人情"观念.于欢案二审防卫过当的论证逻辑,掩盖了刺痛公众神经的辱母情节所蕴含的伦理意义,这根源于我国现行刑法中"情节"概念下的"情理"退隐.晚清民国刑法的"情状可悯恕者"条款及其司法实践,可为"情理"在当代中国刑事立法与司法中的回归提供镜鉴.

关键词：情状、情节、原情酌减、罪刑法定

所属期刊栏目：484

分类号：D924;K26;G444

资助基金：国家社会科学基金1908-1954;19BFX037

在线出版日期：2022-07-15（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共20页

页码：35-54