论持续侵害与正当防卫的关系

摘要：

在司法实务中,必须充分重视持续侵害行为的特殊性,防止错误限定正当防卫的成立范围.针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的,在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定.只有在其适用存在障碍时,才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度.对持续侵害状态下的防卫相当性判断应建构一系列规则,无论持续侵害外观上是否平和,防卫人即便造成对方死伤的,也应当肯定反击行为的防卫性质;在持续侵害发生时,防卫人使用类似“挥刀乱捅”的防卫手段的,也可能成立正当防卫;当防卫人展示防卫工具时,对持续侵害人主动迎上前的,要评价为系其主动升高不法侵害危险,防卫人后续造成的后果应归属于侵害一方;在持续侵害过程中,如果能够认定危险处于累积升高的状态,即便防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的,也不能一概否定正当防卫的成立.

关键词：持续侵害、防卫必要性、防卫限度、特殊防卫

分类号：D914;TU241.5;J50

资助基金：国家社会科学基金16ZDA060

在线出版日期：2017-05-24（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共9页

页码：3-11